Art 108 Codice Appalti: Risoluzione del Contratto

Art. 108 codice appalti D.Lgs. 36/2023: la risoluzione del contratto negli appalti pubblici

L'art. 108 codice appalti - nel D.Lgs. 36/2023 - è la norma che disciplina uno degli eventi più critici per un'impresa aggiudicataria: la risoluzione del contratto da parte della stazione appaltante. Non è una casistica rara. Non riguarda solo i grandi cantieri o le multiutility. Riguarda qualsiasi operatore economico, incluse le PMI, che esegue un contratto pubblico.

Capire quando la risoluzione è obbligatoria, quando è facoltativa e cosa succede dopo non è un esercizio accademico. È gestione del rischio legato all'art 108 codice appalti.

Cosa prevede l'art. 108 D.Lgs. 36/2023: panoramica

L'art. 108 del D.Lgs. 36/2023 disciplina la risoluzione del contratto pubblico in fase esecutiva, distinguendo tra casi in cui la stazione appaltante è obbligata a risolvere e casi in cui ha facoltà di farlo. La norma si applica a tutti i contratti pubblici, indipendentemente dall'importo o dalla categoria merceologica.

Il Codice dei Contratti Pubblici 2023 (D.Lgs. 36/2023) ha ridisegnato la disciplina della fase esecutiva con una logica diversa rispetto al passato: meno automatismi burocratici, più responsabilità delle parti. L'art. 108 codice appalti si inserisce in questo quadro come norma cardine sulla risoluzione nella fase esecutiva del contratto.

Va distinto subito da altri istituti:

• Recesso (art. 123): la stazione appaltante può recedere per propria convenienza, con indennizzo all'impresa.
• Esclusione in gara (artt. 94-96): opera prima dell'aggiudicazione, non durante l'esecuzione.
• Risoluzione ex art. 108: opera durante l'esecuzione, per cause imputabili all'operatore economico o sopravvenute.

La norma distingue due macro-categorie: casi in cui la SA deve risolvere e casi in cui può risolvere. La distinzione non è teorica: cambia il margine di manovra dell'impresa e la velocità con cui si producono le conseguenze.

Il D.Lgs. 36/2023 individua almeno 5 fattispecie distinte di risoluzione contrattuale, suddivise tra obbligatorie e facoltative, ciascuna con conseguenze patrimoniali e reputazionali differenziate per l'operatore economico.

Risoluzione obbligatoria: i casi previsti

La stazione appaltante è obbligata a risolvere il contratto in due ipotesi principali: sopravvenuta condanna definitiva dell'operatore per i reati ostativi elencati negli artt. 94-96 del D.Lgs. 36/2023, e perdita dei requisiti generali o speciali richiesti dalla lex specialis. In entrambi i casi non esiste discrezionalità amministrativa: l'avvio del procedimento di risoluzione è atto dovuto.

Condanna definitiva per reati ostativi

Se durante l'esecuzione emerge una condanna definitiva a carico dell'operatore economico o dei suoi rappresentanti per i reati previsti dagli artt. 94-96 D.Lgs. 36/2023, la SA non ha discrezionalità: è obbligata a risolvere.

Questo è il punto che molte imprese sottovalutano. I motivi di esclusione dagli appalti pubblici valgono anche in fase esecutiva. Se una causa ostativa emerge dopo l'aggiudicazione - per esempio una condanna che diventa definitiva mentre i lavori sono in corso - l'impresa deve comunicarla alla SA. Il silenzio aggrava la posizione.

La SA che riceve questa comunicazione, o che ne viene a conoscenza per altra via, non può attendere: deve avviare il procedimento di risoluzione. Non ci sono tempi di "tolleranza".

Il casellario ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) registra ogni risoluzione per reati ostativi, rendendola consultabile da tutte le stazioni appaltanti nelle gare successive e attivando automaticamente i motivi di esclusione previsti dagli artt. 94-96 D.Lgs. 36/2023.

Perdita dei requisiti generali o speciali

Questo è il caso che più frequentemente colpisce le PMI. Durante l'esecuzione di un contratto pluriennale, possono verificarsi:

• scadenza dell'attestazione SOA senza rinnovo tempestivo
• perdita di una certificazione richiesta dal capitolato (es. ISO 9001, certificazione di qualità di settore)
• cancellazione dall'albo o dal registro professionale richiesto dalla lex specialis
• perdita dei requisiti di ordine generale (es. sopravvenuto fallimento, liquidazione coatta)

In tutti questi casi, la SA è obbligata a risolvere. L'impresa ha un obbligo di comunicazione proattiva: aspettare che la SA se ne accorga da sola non mitiga le conseguenze, le aggrava.

Un errore ricorrente: pensare che il soccorso istruttorio applicato in fase di gara valga anche in fase esecutiva. Non è così. Il soccorso istruttorio è uno strumento della fase pre-contrattuale. In fase esecutiva, la perdita del requisito non è regolarizzabile con una dichiarazione integrativa.

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Risoluzione facoltativa: inadempimento

La stazione appaltante può esercitare la risoluzione facoltativa nei casi di inadempimento grave delle obbligazioni contrattuali, modifiche sostanziali non autorizzate e superamento della soglia di penali fissata dall'art. 126 D.Lgs. 36/2023 al 10% del valore contrattuale. A differenza della risoluzione obbligatoria, in questi casi la SA deve seguire una procedura formale che include contestazione e diffida ad adempiere.

Inadempimento grave

Questa è la fattispecie più frequente nella pratica. Rientrano qui i ritardi reiterati, i difetti qualitativi nelle prestazioni, le inadempienze ripetute rispetto al capitolato.

La procedura prevede passaggi formali precisi:

1. Contestazione formale da parte della SA: l'impresa viene formalmente informata dell'inadempimento riscontrato.
2. Diffida ad adempiere: la SA assegna un termine per la regolarizzazione.
3. Risoluzione: se l'impresa non adempie entro il termine, la SA può dichiarare la risoluzione.

Ogni passaggio lascia una traccia documentale che diventa rilevante in sede di contenzioso. L'impresa che riceve una contestazione formale deve rispondere per iscritto, nel merito, senza attendere la diffida.

Cosa fare se ricevi una diffida ad adempiere:

• Rispondi per iscritto entro i termini indicati, anche se stai contestando il merito.
• Documenta tutto ciò che hai già eseguito correttamente, con prove datate.
• Verifica se l'inadempimento è imputabile a cause esterne (forza maggiore, fatto della SA) e allegalo formalmente.
• Valuta il coinvolgimento di un legale specializzato in diritto amministrativo prima di qualsiasi risposta definitiva.

Nelle procedure di risoluzione facoltativa per inadempimento, il TAR (Tribunale Amministrativo Regionale) valuta la correttezza della sequenza contestazione-diffida-risoluzione: l'omissione di uno dei passaggi formali può rendere illegittima la risoluzione stessa.

Modifiche sostanziali non autorizzate

L'art. 108 prevede la risoluzione facoltativa anche quando il contratto subisce modifiche sostanziali non consentite dalla normativa. Rientra qui, per esempio, il ricorso al subappalto in misura superiore ai limiti consentiti o con soggetti non preventivamente autorizzati. Per approfondire questo aspetto, vedi la disciplina del subappalto, che fissa un limite generale al 50% dell'importo contrattuale.

Superamento della soglia di penali

L'art. 126 del D.Lgs. 36/2023 fissa il tetto delle penali al 10% del valore contrattuale. Quando l'accumulo di penali supera questa soglia, la SA ha un'ulteriore base per la risoluzione facoltativa. È un meccanismo che si attiva progressivamente: ogni ritardo, ogni difformità sanzionata con penale, avvicina l'impresa a questa soglia.

Il meccanismo delle penali contrattuali è regolato congiuntamente dall'art. 108 e dall'art. 126 del D.Lgs. 36/2023: il superamento della soglia del 10% trasforma un inadempimento graduato in presupposto autonomo di risoluzione facoltativa.

Effetti della risoluzione per l'operatore

La risoluzione ai sensi dell'art. 108 D.Lgs. 36/2023 produce quattro categorie di conseguenze per l'operatore economico: escussione della garanzia definitiva, iscrizione nel casellario ANAC, azione risarcitoria della stazione appaltante e possibile interdizione temporanea dalle gare pubbliche. Gli effetti si propagano oltre la fine del singolo contratto, condizionando la capacità dell'impresa di partecipare a procedure successive.

Escussione della garanzia definitiva. La SA incamera la garanzia definitiva prestata al momento della stipula. L'importo è calcolato sull'ammontare contrattuale residuo.

Iscrizione nel casellario ANAC. La risoluzione viene comunicata ad ANAC e iscritta nel casellario degli operatori economici. Questa iscrizione è consultabile dalle altre stazioni appaltanti ed entra nel perimetro dei motivi di esclusione dagli appalti pubblici per le gare successive.

Risarcimento danni. La SA può agire per il risarcimento del danno subito, inclusi i maggiori costi per l'affidamento a un nuovo operatore e i danni da ritardo nella realizzazione dell'opera o del servizio.

Interdizione temporanea. A seconda della fattispecie che ha determinato la risoluzione, l'operatore può essere interdetto dalla partecipazione a gare pubbliche per un periodo variabile.

La prevenzione è la strategia più efficace. Monitorare i requisiti durante tutta la fase esecutiva - non solo in sede di gara - è la differenza tra un contratto completato e una risoluzione con strascichi pluriennali.

L'iscrizione nel casellario ANAC a seguito di risoluzione contrattuale può configurare un motivo di esclusione facoltativa nelle gare successive per un periodo che, nei casi più gravi, può superare i 3 anni, secondo i criteri di proporzionalità stabiliti dall'art. 98 D.Lgs. 36/2023.

PMI e art 108 codice appalti: gestire il rischio

Per una PMI, il rischio concreto derivante dall'art. 108 D.Lgs. 36/2023 è duplice: finanziario immediato, per l'escussione della garanzia definitiva, e reputazionale di medio termine, per l'iscrizione nel casellario ANAC. Le azioni preventive più efficaci riguardano il monitoraggio continuo dei requisiti durante tutta la fase esecutiva, non solo al momento dell'aggiudicazione.

Per una PMI, la risoluzione del contratto non è solo un problema giuridico. È un rischio reputazionale misurabile: l'iscrizione nel casellario ANAC condiziona la capacità di partecipare ad altre gare per mesi o anni. È un rischio finanziario immediato: l'escussione della garanzia definitiva impatta la liquidità.

Le azioni preventive concrete sono queste:

• Monitoraggio continuo dei requisiti: scadenze SOA, certificazioni, iscrizioni agli albi. Non basta averli al momento dell'aggiudicazione.
• Gestione del calendario delle scadenze: ogni certificazione rilevante deve avere un reminder con anticipo sufficiente per il rinnovo.
• Documentazione dell'avanzamento lavori: ogni SAL deve essere tracciato con precisione, con prove dell'esecuzione conforme.
• Presidio delle comunicazioni formali con la SA: ogni lettera, PEC, contestazione va gestita con tempestività e per iscritto.

La scadenza dell'attestazione SOA (rilasciata da Organismi di Attestazione accreditati da ACCREDIA) è la causa più ricorrente di risoluzione obbligatoria nelle PMI del settore costruzioni: il rinnovo richiede fino a 90 giorni e deve essere avviato prima della scadenza del contratto in corso.

Una checklist dei requisiti per la partecipazione aiuta a identificare quali condizioni devono essere mantenute durante l'intera vita del contratto, non solo al momento dell'offerta.

Avvista: presidio dei requisiti per le imprese

Il problema delle PMI non è capire la norma. È tradurla in presidio operativo quotidiano.

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FAQ sull'art. 108 D.Lgs. 36/2023

Qual è la differenza tra risoluzione e recesso nel Codice Appalti 2023?

La risoluzione ex art. 108 D.Lgs. 36/2023 è attivata per causa imputabile all'operatore economico o per sopravvenute cause ostative, senza diritto a indennizzo per l'impresa. Il recesso ex art. 123 è invece un atto unilaterale della stazione appaltante per propria convenienza, che non richiede inadempimento e riconosce all'impresa il diritto a un indennizzo.

La risoluzione (art. 108) è attivata per causa imputabile all'operatore economico o per sopravvenute cause ostative. Il recesso (art. 123) è invece un atto unilaterale della SA per propria convenienza, senza necessità di inadempimento da parte dell'impresa. Nel recesso, l'impresa ha diritto a un indennizzo. Nella risoluzione per inadempimento, no.

La stazione appaltante può risolvere il contratto per semplice ritardo?

Un singolo ritardo non è sufficiente per la risoluzione ai sensi dell'art. 108 D.Lgs. 36/2023: la stazione appaltante deve prima contestare formalmente l'inadempimento e diffidare l'impresa ad adempiere entro un termine definito. Solo in caso di mancata regolarizzazione, o di ritardi reiterati e gravi tali da compromettere l'esecuzione, la risoluzione diventa legittima.

Un singolo ritardo non è di per sé sufficiente per la risoluzione. La SA deve prima contestare formalmente l'inadempimento e diffidare l'impresa ad adempiere. Solo se l'impresa non regolarizza entro il termine indicato, o se i ritardi sono reiterati e gravi al punto da compromettere l'esecuzione, la risoluzione diventa legittima.

Cosa succede se perdo la certificazione SOA durante l'esecuzione del contratto?

La perdita dell'attestazione SOA configura una sopravvenuta causa di esclusione. La SA è obbligata a risolvere il contratto. L'impresa ha l'obbligo di comunicare tempestivamente la perdita del requisito. Il mancato rinnovo della SOA prima della scadenza, durante un contratto in corso, è uno dei casi più frequenti di risoluzione obbligatoria.

La risoluzione del contratto mi impedisce di partecipare ad altre gare?

Sì, con effetti variabili. L'iscrizione nel casellario ANAC è consultabile da tutte le stazioni appaltanti. A seconda della fattispecie, la risoluzione può configurare un motivo di esclusione facoltativa nelle gare successive, per un periodo determinato. Nei casi più gravi (reati ostativi), l'esclusione diventa automatica.

L'art. 108 si applica anche ai contratti sotto soglia?

Sì. L'art. 108 D.Lgs. 36/2023 si applica a tutti i contratti pubblici, indipendentemente dall'importo. Le soglie europee (art. 14) incidono sulle procedure di affidamento, non sulla disciplina dell'esecuzione. Un contratto da €80.000 è soggetto alle stesse regole di risoluzione di un contratto da €5 milioni.

Risorse correlate

Per approfondire il quadro normativo in cui si inserisce l'art. 108 codice appalti, il punto di partenza è la lettura del Codice dei Contratti Pubblici 2023 (D.Lgs. 36/2023) nella sua struttura complessiva. Per capire quali cause di esclusione possono sopravvenire in fase esecutiva e attivare la risoluzione obbligatoria, il riferimento sono gli artt. 94-96 sui motivi di esclusione. Per chiarire la distinzione tra soccorso istruttorio in fase di gara e assenza di rimedi in fase esecutiva, il glossario sul soccorso istruttorio offre un quadro preciso.

Aggiornato a giugno 2026.